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解決上市公司合規問題---采用勞務外包解決勞務派遣問題
2018-12-10 15:01:04 來源:聯系電話18153207199 作者: 【 】 瀏覽:876次 評論:0
隨著《勞動合同法》和《勞務派遣暫行規定》的嚴格實施,勞務派遣受到許多限制,其中最難突破的法律障礙就是用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量,使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。因此,越來越多的企業采用“勞務外包”形式作為降低企業用工成本的重要手段。擬上市企業采用勞務外包存在哪些上市難點,勞務外包與勞務派遣有何不同,又有何優勢?
 
2017年5月過會的東尼電子(603595)存在勞務外包問題,并成功解決了勞務外包遇到的上市障礙,值得進一步研究和借鑒。
 
一、基本情況
 
浙江東尼電子股份有限公司公司(以下簡稱東尼電子、發行人、公司,股票代碼603595)主營業務是超微細合金線材及其他金屬基復合材料的應用研發、生產與銷售,超微細導體、復膜線廣泛應用于消費電子、新能源汽車、醫療器械以及智能機器人等領域,金剛石切割線則主要應用于硅和藍寶石等硬脆材料切割領域。
 
公司控股股東及實際控制人為沈新芳、沈曉宇父子。
 
二、反饋意見
 
1、請說明勞務外包和勞務派遣的差異以及公司界定為勞務外包的依據。請說明報告期內勞務外包人員的五險一金的繳納情況。請發行人律師對發行人報告期內勞務外包的合法合規性發表意見。
 
2、發行人與智聘外包的合作情況,外包所從事的具體工作內容,與公司員工所從事的工作內容如何銜接,業務實質是否屬于勞務派遣及其理由和依據,發行人是否通過勞務外包的形式規避勞務派遣的相關法律和監管規定,勞務外包是否合法合規。
 
3、請發行人代表結合公司生產經營的具體情況進一步說明,公司勞務外包的具體情況,包括勞務外包合同的簽署情況、工作內容、管理方式、定價機制、定價的公允性、與公司員工薪金對比情況、社會保險的繳納情況、對公司經營業績的影響等。請保薦代表人對上述問題的核查情況及是否符合相關法律、法規的規定發表核查意見,并說明核查過程、依據和結論。
 
三、法律意見書披露
 
1、發行人職工人數與勞務外包人數
 
報告期內,發行人在冊員工變動情況、發行人業務發展及業績變動趨勢如下:
 
 
 
 
報告期各期末,公司勞務外包人員的數量情況如下:
 
 
 
 
2、發行人與智聘外包的合作情況
 
(1)與智聘外包合作的原因
 
2015年,下游消費電子行業發展迅猛,公司為立訊精密及蘋果公司配套研發的銀銅合金導體(配套于筆記本電腦電源線及蘋果智能手表IWATCH無線充電器)、無線感應線圈(配套于蘋果智能手表IWATCH)開始大規模批量化生產,同時新產品金剛石切割線客戶及訂單進一步增加。相應,公司用工需求大幅增加。
 
從用工需求結構來看,生產環節中材料配方、設備參數設置、設備調試運營及質量控制等核心技術、環節均由各業務線負責人、車間主管、生產線組長等掌握,該等人員均為公司多年發展過程中自行培養、晉升的高級生產人員。公司增量用工需求主要集中在自動化設備未覆蓋、操作難度較低、工作重復性強等人工操作工段,如人工分揀、搬運、剪裁、打磨等。從公司歷年生產經營來看,由于該等工段對人員綜合素質要求不高,勞動報酬相對較低,其存在人員流動性大、管理難度大的特點,公司自行招聘該等員工進行培訓、后續管理具備較高的管理成本。
 
智聘外包系一家專業從事人力資源外包服務、職業介紹服務及人才中介服務的外包服務公司,具備對生產制造行業簡單工段的承攬、承做及管理經驗,為大型上市公司提供過勞務外包服務。
 
綜合考慮公司的實際用人需求,智聘外包的業務資質水平,公司通過將各生產車間操作難度低、工作重復性的工段整體外包給智聘外包,由智聘外包根據約定要求完成相關工段工作,該等方式有助于同時解決生產規模擴大的需要,并降低公司的管理成本,優化公司管理資源配置。
 
(2)與智聘外包的合作期限及合同簽署情況
 
2015年5月29日,發行人與嘉興智聘服務外包有限公司(以下簡稱“智聘外包”)簽署《生產外包合同》,合同期限自2015年6月1日至2017年5月31日,智聘外包向發行人以派駐勞務工的方式承接并完成約定的外包工段的生產任務。
 
3、關于勞務派遣及勞務外包的法律適用依據
 
勞務派遣是指由勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同,然后向用工單位派出該員工,使其在用工單位的工作場所內勞動,接受用工單位的指揮、監督,以完成勞動力和生產資料的結合的一種特殊用工方式。經核查,國家頒布的涉及勞務派遣的主要法律法規情況如下:
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
勞務外包是指企業將其部分業務或職能工作發包給相關外包服務機構,由該機構自行安排人員按照企業的要求完成相應的業務或工作,企業以業務完成量或崗位人員工作開展情況與外包服務單位進行結算的服務方式。
 
在勞務外包法律關系中,外包服務單位為企業提供勞務外包業務,雙方依據《中華人民共和國合同法》簽署《業務外包合同》、《生產外包合同》、《崗位外包合同》、《業務流程外包合同》等形式的外包服務合同,并按合同約定享有相應的權利履行相應的義務;外包服務單位與外包服務人員之間通過簽署勞動合同建立勞動關系,并由外包服務單位派至企業執行其發包的業務或者職能,并由外包服務單位對外包服務人員進行直接管理;企業不承擔用人單位責任,企業根據外包服務單位完成的業務量或崗位人員工作開展情況與外包服務單位進行外包服務費用的結算。
 
因此,在勞務外包法律關系中,外包服務單位與企業構成服務外包關系,適用《中華人民共和國合同法》的相關規定,不屬于勞務派遣相關法律法規的調整范圍。
 
4、外包服務合同的主要合同條款情況
 
根據發行人與智聘外包雙方簽訂的《生產外包合同》,發行人與智聘外包關于外包服務事項具體約定內容如下:
 
①外包服務內容及工作安排方面的權利義務約定
 
智聘外包向發行人以派駐勞務工的方式承接并完成約定的外包工段的生產任務,智聘外包根據發行人的要求負責生產工作。發行人明確、清晰的要求智聘外包需完成的外包服務事項,并提供為達到服務預期所需要的各項資料,包括但不限于工作指導文件、操作規范等。智聘外包應根據外包服務項目選聘合格的工作人員承擔服務工作,智聘外包保證在發行人外包項目上的員工是經過合法錄用和考核管理的,確保服務事項順利開展。
 
②外包人員管理方面的權利義務約定
 
智聘外包有權直接管理外包服務人員,要求工作人員遵守法律法規、規章制度和勞動紀律,包括但不限于業務流程、操作規范、監督機制和風險管控機制。
 
智聘外包有權直接參考發行人書面告知的相關規章制度和勞動紀律并結合項目管理的日常需要,制訂合理且不低于發行人規章制度標準的規章制度,并向外包服務人員公示生效。
 
智聘外包應指定一名以上的項目管理人員,負責處理包括智聘外包服務人員的日常管理、崗位指導、工作過程控制和結果反饋、費用的結算和支付等問題。
 
發行人有權監督、督促智聘外包規范用工,保障服務外包人員的合法權益不受侵害。
 
③用工風險承擔方面的權利義務約定
 
智聘外包負責對外包服務人員進行日常工作、人事工作管理,履行用人單位義務、承擔用人單位法律責任,包括但不限于員工工傷的法律責任、支付經濟補償和賠償金等法律責任,智聘外包承擔用工風險。
 
智聘外包員工在工作時發生工傷事故的,由智聘外包負責。緊急情況下,發行人可在第一時間將受傷員工送醫院救治,但由此產生的全部費用和法律責任均由智聘外包承擔,智聘外包負責辦理工傷申報、傷殘鑒定申請、待遇理賠事直,由智聘外包承擔用人單位應承擔的工傷賠償責任。
 
如智聘外包服務人員發生各類意外傷害或傷亡的,在工傷保險和商業保險賠付額度內由智聘外包承擔,超出部分由雙方各自承擔50%。
 
④費用結算方面的權利義務約定
 
智聘外包在綜合評估發行人的外包服務工作的業務量的基礎上,將業務量折算項目所需服務人員數量,在考慮人員成本(含工資、保險費)及相關稅金等基礎上,加上智聘外包的合理收益計算確定。
 
合同雙方的正常結算周期為當月1日至當月最后1日,發行人應在次月最后一日之前將應付款項支付給智聘外包。
 
⑤外包服務人員的薪酬支付方面的權利義務約定
 
智聘外包應于次月最后一日前支付工作員工薪資福利,繳納工作員工社會保險、住房公積金,代扣代繳個人所得稅等。智聘外包應按照勞動合同約定向員工發放工資,并繳納保險,智聘外包未按時足額發放工資,或未及時繳納社保及住房公積金的,由此產生的全部法律責任均由智聘外包承擔。
 
綜上,本所律師經核查后認為,外包服務單位與發行人作為平等民事主體根據《中華人民共和國合同法》訂立《生產外包合同》,外包服務單位負責該業務或勞動所涉專業人員的招聘、薪酬發放、崗前培訓、業務現場管理等各個環節,發行人以業務完成量與外包服務單位進行結算,外包服務單位承擔用人風險和相應的法定用人單位責任,發行人與智聘外包之間的權利義務約定清晰明確,符合《中華人民共和國合同法》相關規定,不存在糾紛或潛在糾紛。
 
5、律師核查意見
 
為核查發行人與智聘外包之間合作關系的性質,本所律師通過公開渠道檢索并查閱了《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》、《勞務派遣暫行規定》等相關法律法規,檢索了勞務派遣、勞務外包法律界定的相關司法判例,了解司法實踐中對勞務派遣和勞務外包的法律區分標準,逐項對照分析了勞務派遣和勞務外包在合同形式、用工風險承擔、外包服務人員管理責任、勞務費用計算以及報酬支付方式等方面的差異,獲取了智聘外包提供的勞動合同簽署情況表、員工手冊、智聘外包的公司規章制度、外包服務標準、相關外包員工獎懲單、考勤管理制度、考勤確認表、人員工資表等書面材料,具體對照及核查情況如下表所示:
 
 
 
 
 
 
 
根據上海市第二中級人民法院2014年5月15日作出的(2014)滬二中民一(民)終字第408號《民事判決書》,上海市第二中級人民法院認為:“……本案中,根據康德萊公司(以下簡稱“發包單位”)與吉優境公司(以下簡稱“外包服務公司”)訂立保安服務合同以及外包服務公司提供的員工手冊、每周會議記錄,可以證明發包單位委托外包服務公司對發包單位廠區提供保安服務,外包服務公司享有對勞動者和勞動生產的管理權,掌握對勞動及生產過程的管理控制,直接對廠區保安進行指揮、監督和管理。而發包單位不直接參與廠區保安的管理,不對廠區保安實施指揮、控制,也并不直接向勞動者發放勞動報酬。
 
顯然,劉克北(外包服務公司員工)、發包單位、外包服務公司三者之間不形成勞務派遣關系。劉克北與外包服務公司構成勞動合同關系,發包單位、外包服務公司之間形成服務合同關系,而劉克北與發包單位不構成任何直接的法律關系。”
 
參考該案例,在司法實踐中勞務派遣與勞務外包的區別在于,勞務外包中的企業不直接參與勞務外包單位員工的管理,不對其員工實施指揮、控制,也不直接向其員工發放勞動報酬。
 
根據智聘外包提供的勞動合同、員工手冊、規章制度、獎懲單、考勤管理制度、考勤確認表、外包人員工資表等書面資料并經本所律師核查,智聘外包與外包服務人員均直接簽署《勞動合同》,智聘外包負責對外包服務人員進行日常工作、人事工作管理,履行用人單位義務、承擔用人單位法律責任,包括但不限于員工工傷的法律責任、支付經濟補償和賠償金等法律責任,發行人不進行直接管理,不直接進行績效考核和獎懲管理,不負責向外包服務人員發放工資或者受托發放工資。
 
根據湖州市吳興區人力資源和社會保障局2017年1月11日出具的證明,報告期內發行人均能嚴格遵守勞動和社會保障方面的法律、法規,不存在因違反勞動和社會保障方面的法律、法規而受到行政處罰的情況。
 
根據湖州市住房公積金管理中心2017年1月9日出具的證明,報告期內發行人不存在由于違反國家住房公積金法律、法規和規范性文件而遭受行政處罰的情況。
 
綜上,本所律師經核查后認為,發行人與智聘外包之間的關系為勞務外包而非勞務派遣關系,發行人不存在通過勞務外包的形式規避勞務派遣的相關法律和監管規定的情形,發行人報告期內為滿足用工需求而采取勞務外包方式合法合規。
 
四、案例點評
 
勞務外包是指企業將其部分業務或職能工作發包給相關機構,由該機構自行安排人員按照企業的要求完成相應的業務或工作的業務模式。在勞務外包模式下,企業與勞動者之間不存在用工關系,因此無需承擔用人單位的義務。勞務外包最大的優點在于公司可以集中資源于最能反映企業相對優勢的領域,比如關鍵工序或關鍵技術,塑造和發揮企業自己獨特的、難以被其他企業模仿或替代的核心業務,而將輔助性的、簡單的、重復性的、臨時性的工作外包給專業的服務公司,從而不僅構筑了自身的競爭優勢,而且還降低了綜合管理成本。
 
近期上市的飛鹿股份(300665)、建研院(603183)也存在勞務外包的情況,結合三家上市公司披露情況,證監會對勞務外包的審核關注點主要如下:
 
一是發行人是否通過勞務外包的形式規避勞務派遣的相關法律和監管規定
 
發行人要特別注意應注意區分勞務外包與勞務派遣,以免被認定為勞務派遣,因不符合勞務派遣的相關規定導致存在法律障礙。勞務派遣與勞務外包的主要區別在于,勞務外包中的企業不直接參與勞務外包單位員工的管理,不對其員工實施指揮、控制,僅對工作質量和生產進度進行監督管理并在完工時進行驗收,不對相關人員進行管理并承擔用工風險,亦不承擔用工人員的工資、社保、公積金等繳納義務。
 
二是要求披露勞務外包合同的主要內容,如工作內容、管理方式、費用結算方式等
 
發行人特別注意不能直接向勞務外包單位的員工支付勞動報酬,也不能要求勞務外包單位的員工接受發行人的規章制度或相關獎懲措施、考勤管理等制約。勞務外包應當按照工作量、工作質量結算勞務外包費用,不應按照勞動力人數結算費用,否則會被認定為勞務派遣。
 
三是勞務外包是否涉及關鍵工序或關鍵技術
 
如果企業將涉及關鍵工序或關鍵技術的業務外包,則很可能導致擬上市企業被認定對勞務外包單位構成重大依賴,從而對企業的業務獨立性以及持續盈利能力產生質疑。因此,發行人通過詳細說明公司主要業務工序及勞務外包業務對應的工序環節以及業務的具體內容,說明勞務外包的業務是非關鍵工序或非關鍵技術。
 
四、勞務外包單位是否與發行人存在關聯關系
 
證監會對發行人及其關聯人與勞務外包單位的關系較為關注,要求說明發行人、實際控制人及其關聯方與勞務外包單位是否存在關聯關系。因此,發行人要披露勞務外包單位的具體情況(如名稱、注冊地、注冊時間、注冊資本、經營范圍、股權結構、合作歷史等)。在選擇勞務外包單位時,應注意避免存在關聯關系,以避免被懷疑規避法律法規的規定。
 
五、勞務外包定價是否公允性
 
證監會要求說明勞務外包業務的定價依據,并關注定價的公允性。發行人應有充分、合理的解釋說明勞務外包的定價是公允的,如有內部制度或程序依據,則能更好的說明定價的公允性。
 
六、發行人是否通過勞務外包影響公司業績
 
證監會特別關注發行人是否存在采用勞務外包變相降低成本費用的情況。因此,發行人要充分說明勞務外包費用結算依據,以工作量、人工費用作為結算依據,結算人工費用標準要與公司類似崗位員工薪金包括社會保險費用相當,避免被懷疑存在變相降低人工成本的情況。
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Tags:勞聯 紀德力 勞務外包十大品牌 勞務派遣 人事代理 責任編輯:laolian
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